2. Nos Estados Unidos — como a supremacia constitucional se consoçodou juridicamente
A unidade anterior terminou com a experiência europeia chegando, depois de um percurso longo, à necessidade de submeter também o Parlamento à Constituição. Gonet agora atravessa o Atlântico para mostrar que, nos Estados Unidos, o problema constitucional foi percebido de maneira quase inversa desde a formação da República.
A pergunta que orienta toda esta seção é bastante precisa: por que os norte-americanos reconheceram muito antes dos europeus a Constituição como norma jurídica superior e, a partir daí, admitiram que os juízes recusassem aplicação às leis incompatíveis com ela?
Por que a experiência norte-americana seguiu um caminho diferente da europeia?
Na Europa revolucionária, como vimos, o principal adversário político era o monarca. Fortalecer o Parlamento significava fortalecer a representação popular contra o absolutismo.
Nos Estados Unidos, Gonet identifica uma percepção diferente do perigo político. O Presidente da República provinha do voto popular e, por isso, não ocupava a mesma posição simbólica do monarca absolutista europeu. A preocupação recaiu especialmente sobre a possibilidade de expansão excessiva do Poder Legislativo.
A experiência colonial ajuda a explicar essa desconfiança. Nas vésperas da independência, medidas adotadas pelo Parlamento britânico — particularmente as relacionadas à tributação — foram percebidas pelos colonos como expressão de um Legislativo que reivindicava para si poderes praticamente ilimitados. O Parlamento, portanto, não aparecia necessariamente como guardião da liberdade. Também podia ameaçá-la.
A nova ordem constitucional precisava, assim, realizar algo que a experiência revolucionária francesa tivera dificuldade em conceber: limitar juridicamente o próprio legislador.
Esse contraste com a Europa é essencial. O constitucionalismo norte-americano não se organiza sob a premissa de que a representação popular torna o Parlamento juridicamente incontrastável. Ao contrário: também o órgão representativo pode exceder seus poderes.
Mas não seria contraditório limitar um Legislativo eleito democraticamente?
É justamente aqui que aparece um dos problemas mais importantes de toda a teoria constitucional: a maioria também pode abusar do poder.
Gonet registra que os norte-americanos perceberam que proteger a liberdade exigia não apenas estabelecer garantias contra o Estado, mas também oferecer proteção às minorias contra aquilo que chama, citando a doutrina, de “eventual abuso democrático”.
O raciocínio é particularmente relevante porque desloca o constitucionalismo de uma oposição simplista entre Estado e indivíduo.
Uma decisão pode ter origem majoritária e, ainda assim, ultrapassar os limites dentro dos quais a própria maioria está juridicamente autorizada a decidir.
Surge então uma dificuldade: se os limites destinados a proteger as minorias puderem ser alterados pelas mesmas maiorias às quais eles pretendem impor contenção, sua eficácia será precária.
A resposta norte-americana consiste em situar esses limites em um documento superior, juridicamente vinculante e insuscetível de modificação pelo mesmo procedimento utilizado para aprovar a legislação comum.
É nesse ponto que supremacia constitucional e rigidez constitucional começam a se conectar.
Por que a rigidez da Constituição importa para a sua supremacia?
Porque uma Constituição que pudesse ser modificada pela maioria legislativa ordinária dificilmente funcionaria como verdadeiro limite jurídico dessa maioria.
A Constituição norte-americana é concebida como obra de uma autoridade superior aos poderes governamentais ordinários: o Poder Constituinte Originário. Os órgãos estatais instituídos pela Constituição são poderes constituídos; suas competências derivam dela.
Consequentemente, o Congresso não está no mesmo plano normativo da Constituição que o criou.
Gonet condensa a ideia afirmando que a supremacia constitucional resulta da “primazia do Poder Constituinte Originário sobre os Poderes por ele constituídos”.
Essa afirmação resolve uma dificuldade que havia aparecido na experiência europeia.
Não é preciso negar a soberania popular para limitar o Parlamento. A própria soberania popular pode manifestar-se, em seu momento constituinte, estabelecendo limites aos órgãos que exercerão ordinariamente o poder político.
A lei continua sendo expressão democrática relevante. Mas a Constituição representa uma decisão juridicamente superior, proveniente do poder que estabeleceu as próprias condições de existência e atuação do legislador.
Mas reconhecer a superioridade da Constituição basta?
Não.
Aqui Gonet acrescenta uma passagem fundamental ao argumento.
Uma Constituição somente é verdadeiramente suprema se a incompatibilidade entre ela e uma lei produzir alguma consequência jurídica. Não basta afirmar retoricamente que a Constituição ocupa o ápice do sistema e, depois, continuar aplicando uma lei que a contradiga.
É por isso que o autor afirma que a concepção da Constituição como norma jurídica suprema criou as condições para atribuir aos juízes o controle da legitimidade constitucional das leis. Se uma norma inferior contraria a Constituição e permanece plenamente aplicável, a supremacia constitucional perde grande parte de seu significado jurídico.
A sequência argumentativa é, portanto, esta:
a Constituição provém de um poder superior aos poderes constituídos; os atos desses poderes somente são válidos dentro dos limites estabelecidos por ela; se um desses atos ultrapassa os limites constitucionais, é preciso haver uma consequência jurídica; e o instrumento desenvolvido para produzir essa consequência foi o controle jurisdicional de constitucionalidade.
É nesse ambiente que aparece o judicial review.
O que significa, aqui, judicial review?
Significa reconhecer ao Judiciário a possibilidade de, diante de um caso concreto, recusar aplicação a uma norma incompatível com a Constituição.
A premissa indispensável é tratar a Constituição não apenas como documento político, mas como norma jurídica aplicável pelos tribunais.
Se a Constituição é Direito e se o juiz tem a função de aplicar o Direito aos conflitos submetidos à sua apreciação, ele não pode simplesmente ignorá-la quando uma lei ordinária aponta em direção contrária.
Gonet ressalta, porém, uma particularidade histórica decisiva: o judicial review não foi expressamente estabelecido pela Constituição norte-americana. Sua consolidação decorreu de construção jurisprudencial — o autor utiliza a expressão “construção pretoriana”.
E é nesse ponto que o capítulo abandona temporariamente a exposição abstrata e entra em uma narrativa histórica bastante detalhada.
Isso não é digressão. O caso que vem a seguir mostrará como uma doutrina constitucional de enorme alcance nasceu dentro de uma disputa política concreta.
Por que Gonet dedica tanto espaço ao caso Marbury v. Madison?
Porque Marbury v. Madison não aparece no livro apenas como “o caso que criou o controle de constitucionalidade”. Gonet quer mostrar as circunstâncias políticas que tornaram possível — e perigosa — aquela afirmação de autoridade judicial.
A doutrina não surgiu, segundo ele, de uma elaboração puramente acadêmica. Nasceu em um cenário de intensa disputa entre federalistas e republicanos no início da vida constitucional norte-americana.
Qual era o conflito político de fundo?
Nas eleições de 1800, os federalistas perderam o controle político para os republicanos. Thomas Jefferson venceu a eleição presidencial, mas John Adams permaneceria no cargo até março de 1801.
Nesse intervalo entre a derrota eleitoral e a transferência efetiva do poder, os federalistas procuraram preservar influência por meio do Judiciário.
Foi aprovada uma legislação judiciária que criou dezesseis tribunais federais. Os cargos recém-criados foram preenchidos, em grande medida, por federalistas. Como vários deles eram vitalícios, o Judiciário permitia ao grupo derrotado eleitoralmente conservar presença institucional mesmo depois de perder o Executivo e o Legislativo.
Também foram criados outros cargos, entre eles mais de quarenta posições de juiz de paz no Distrito de Colúmbia.
É nesse momento que aparece John Marshall.
Pouco antes da posse de Jefferson, abriu-se a vaga de Presidente da Suprema Corte. Adams escolheu para ela seu próprio Secretário de Estado, John Marshall. Durante algum tempo, Marshall acumulou as funções e continuou desempenhando atribuições de Secretário de Estado até praticamente o encerramento da administração Adams.
E onde William Marbury entra nessa história?
Marbury estava entre os nomeados para os novos cargos.
Ele havia sido indicado para juiz de paz pelo Presidente Adams e confirmado pelo Congresso. O documento de nomeação recebeu o selo devido, mas não chegou a ser entregue antes do término do governo.
Gonet menciona que várias dessas nomeações foram realizadas às pressas nos momentos finais da administração federalista, origem da conhecida designação “juízes da meia-noite”.
Quando Jefferson assumiu, seu novo Secretário de Estado, James Madison, recusou-se a entregar a Marbury o documento necessário para a posse.
Marbury resolveu então recorrer à Suprema Corte.
O que exatamente Marbury pediu à Suprema Corte?
Pretendia obter um writ of mandamus que obrigasse Madison a entregar-lhe o diploma.
O fundamento processual utilizado era uma lei de 1789 que havia incluído esse tipo de providência entre as matérias submetidas à competência originária da Suprema Corte.
Aqui começa a aparecer a armadilha institucional do caso.
Se a Corte ordenasse a entrega e Jefferson simplesmente se recusasse a obedecer, a autoridade do Judiciário poderia ser gravemente atingida.
Se, ao contrário, a Suprema Corte se abstivesse de reagir ao comportamento do Executivo, também poderia parecer institucionalmente enfraquecida.
E a tensão política era real. Madison sequer apresentou defesa no processo. Quando a Corte marcou o julgamento para 1802, o Congresso, agora controlado pelos republicanos, modificou seu calendário de funcionamento e suprimiu o período em que o julgamento ocorreria.
Além disso, os republicanos revogaram a reorganização judiciária promovida pelos federalistas, extinguindo os novos tribunais e obrigando novamente os juízes da Suprema Corte a realizar as viagens judiciais que a legislação anterior procurara eliminar.
O Judiciário, portanto, encontrava-se sob forte pressão política.
Como Marshall resolveu um caso em que qualquer solução parecia politicamente perigosa?
Com uma construção que preservava simultaneamente duas coisas aparentemente incompatíveis: evitava ordenar ao Executivo algo que provavelmente não seria cumprido e, ao mesmo tempo, afirmava um poder constitucional muito mais amplo para o Judiciário.
Marshall reconheceu que a retenção do diploma de Marbury era indevida.
Mas negou o writ.
Por quê?
Porque a lei ordinária de 1789 havia atribuído à Suprema Corte uma competência originária que, segundo Marshall, a Constituição não lhe concedia. A competência originária da Corte estava constitucionalmente delimitada; uma lei do Congresso não poderia ampliá-la.
Portanto, a própria norma legal na qual Marbury baseava seu pedido era incompatível com a Constituição.
A Corte não concedeu aquilo que Marbury pretendia — e, desse modo, não colocou Jefferson diante da alternativa de cumprir ou desafiar frontalmente uma ordem judicial. Mas, para chegar a essa conclusão, afirmou algo muito mais importante: uma lei do Congresso contrária à Constituição não poderia prevalecer.
Esse é o núcleo institucional da decisão.
Onde está a genialidade institucional que Gonet identifica nessa solução?
Na combinação entre aparente derrota imediata e afirmação de poder estrutural.
A Suprema Corte não obrigou Jefferson a entregar o diploma. Evitou, portanto, uma colisão frontal que poderia expor sua fragilidade institucional.
Entretanto, ao negar a ordem por considerar inconstitucional a lei que ampliava sua competência, afirmou o poder de controlar juridicamente os atos do Congresso.
O Executivo venceu o litígio concreto.
O Judiciário consolidou uma doutrina que ampliava extraordinariamente sua posição no sistema constitucional.
Gonet observa que a solução permitiu afirmar a autoridade judicial “sem provocar retaliação” direta do governo republicano.
Há ainda uma ressalva crítica na exposição. O autor registra que Marshall havia participado ativamente dos acontecimentos que originaram o caso — inclusive da própria tramitação das nomeações — e chama atenção para o fato de ele não ter se afastado do julgamento. Gonet também sugere que a oportunidade de afirmar a autoridade da Suprema Corte pode ter levado Marshall a não conferir o mesmo peso a outras circunstâncias capazes de conduzir o litígio por caminho diferente.
Essa observação impede que a narrativa seja transformada numa celebração acrítica do precedente.
Qual é, então, o argumento jurídico de Marbury v. Madison?
Depois de reconstruir o contexto político, Gonet retorna à dogmática.
O ponto de partida é simples: “a Constituição é uma lei” — mas uma lei fundamental e vinculante.
Se interpretar normas é função própria do Judiciário, e se duas normas aplicáveis ao mesmo caso entram em conflito, o juiz precisa determinar qual delas prevalece.
Quando o conflito ocorre entre uma lei ordinária e a Constituição, deve prevalecer a Constituição.
Caso contrário, a Constituição deixaria de ocupar efetivamente posição superior.
O judicial review, portanto, não é apresentado simplesmente como prerrogativa política conquistada pelos juízes. Dentro da lógica exposta por Marshall, ele decorre da combinação entre três ideias: natureza jurídica da Constituição, superioridade normativa da Constituição e função judicial de interpretar e aplicar o Direito.
Quais são as três proposições que Gonet extrai dessa doutrina?
O próprio autor as sistematiza no final da seção.
Primeiro, a Constituição é a lei principal do país.
Segundo, compete ao Judiciário interpretar e aplicar a Constituição nos casos submetidos à sua apreciação, podendo negar validade ao ato que a contrarie.
Terceiro, a interpretação judicial possui caráter final e prevalece sobre a avaliação constitucional realizada pelos outros Poderes.
A terceira proposição é a mais forte.
O judicial review não significa apenas que o juiz “também” interpreta a Constituição. Na formulação apresentada por Gonet, a decisão judicial assume posição preponderante diante das avaliações constitucionais formuladas pelos demais órgãos estatais.
E aqui já conseguimos enxergar um problema que aparecerá de forma muito mais explícita na unidade seguinte, sobre o neoconstitucionalismo: se juízes podem invalidar decisões adotadas por representantes eleitos, qual é a relação entre jurisdição constitucional e democracia?
Gonet ainda não enfrenta esse problema de frente nesta seção. Primeiro, encerra a narrativa norte-americana com uma advertência histórica.
Se o controle judicial protege a Constituição, isso significa que suas decisões serão necessariamente justas?
Não.
E o exemplo que encerra a seção torna esse ponto impossível de ignorar.
Depois de Marbury, a Suprema Corte levou aproximadamente cinco décadas para voltar a declarar incompatível com a Constituição uma lei do Congresso. Isso ocorreu em 1857, no caso Dred Scott.
Gonet classifica o precedente entre as decisões mais mal-afamadas da história judicial norte-americana. A Corte declarou inconstitucional legislação que assegurava liberdade a negros que passassem por Estados não escravagistas, e o autor registra que a decisão é apontada como um dos fatores que contribuíram para a Guerra de Secessão.
A função desse episódio dentro da argumentação é especialmente relevante.
O capítulo não permite que confundamos duas questões distintas:
uma coisa é afirmar a supremacia jurídica da Constituição e atribuir ao Judiciário competência para protegê-la; outra é supor que o exercício dessa competência produzirá necessariamente decisões moral ou juridicamente corretas.
Essa segunda formulação é uma inferência interpretativa da posição do episódio no texto, mas é sustentada pela escolha de Gonet de encerrar a exposição do judicial review justamente com um precedente que ele qualifica negativamente.
O controle de constitucionalidade oferece um mecanismo de proteção da Constituição. Não elimina a possibilidade de erro do próprio órgão controlador.
Chegamos, assim, ao final da unidade “2. Nos Estados Unidos”, Capítulo 1, I. O caminho reconstruído nesta parte foi bastante definido: a desconfiança norte-americana em relação ao Legislativo conduziu à necessidade de limitar também as maiorias; essa necessidade fortaleceu a concepção de Constituição rígida e superior; a supremacia constitucional exigiu consequências jurídicas para as leis incompatíveis com ela; o judicial review forneceu esse mecanismo; e Marbury v. Madison transformou essa construção em autoridade judicial concreta.
A próxima unidade, “3. Neoconstitucionalismo”, parte exatamente da convergência entre as duas histórias que acabamos de estudar. Europa e Estados Unidos chegam, por trajetórias diferentes, a uma Constituição dotada de superioridade normativa e protegida jurisdicionalmente. O problema seguinte será compreender o que acontece quando essa Constituição superior passa, além disso, a incorporar direitos fundamentais, valores morais e opções políticas capazes de limitar substancialmente as decisões das maiorias democráticas.