O livro que estudaremos é a 18ª edição do Curso de Direito Constitucional, de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, publicada pela SaraivaJur em 2023. O Capítulo 1, que abre a obra e será nosso ponto de partida, é de Paulo Gustavo Gonet Branco.

Orientação inicial da obra

Tema central. O livro pretende oferecer uma compreensão sistemática do Direito Constitucional brasileiro a partir da Constituição como norma jurídica fundamental. Não se limita à exposição do texto constitucional: trabalha a formação histórica das categorias, a teoria constitucional, os direitos fundamentais, a organização do Estado e dos Poderes, o controle de constitucionalidade e, ao final, tributação, finanças públicas e controle da atividade financeira. O sumário revela esse percurso de modo bastante claro.

Problema. Há uma questão que atravessa praticamente toda a obra: o que significa, juridicamente, viver sob uma Constituição que pretende vincular todos os poderes públicos? Para responder adequadamente, é preciso compreender de onde vem a autoridade constitucional, por que a Constituição ocupa posição superior às demais normas, como limita o poder político, como protege direitos e como essa superioridade pode ser tornada efetiva.

Percurso. O livro começa pelas noções que tornam possível compreender todo o restante: valor histórico da Constituição, conceito, fontes, classificações, estrutura das normas constitucionais, preâmbulo, ADCT, interpretação e história constitucional brasileira. Depois passa ao poder constituinte, aos direitos fundamentais, à organização estatal e, por fim, às instituições e aos mecanismos que tornam operativa a supremacia constitucional.

Nosso estudo seguirá essas unidades intelectuais, e não simplesmente blocos de páginas. Começaremos hoje pelo primeiro grande problema do Capítulo 1: como a Constituição adquiriu o valor jurídico que atualmente lhe atribuímos?

Capítulo 1 — Noções introdutórias

Por que Gonet não começa simplesmente definindo o que é Constituição?

Porque, para ele, uma definição abstrata seria insuficiente se o leitor não compreendesse antes o que aconteceu para que a Constituição se transformasse na norma central do sistema jurídico.

Logo nas páginas de abertura, o autor situa o Direito Constitucional como o ramo dedicado à estrutura básica do ordenamento normativo. É nele que aparecem as “regras matrizes” das quais se irradiam princípios fundamentais para outros ramos jurídicos. Seu objeto imediato é a Constituição. Mas estudar a Constituição não significa apenas conhecer sua redação: significa compreender suas funções, sua estrutura e o modo pelo qual suas normas incidem sobre a vida social.

A Constituição aparece, desde o início, exercendo funções distintas e simultâneas. Ela organiza politicamente a sociedade, estabelece o estatuto jurídico do poder e protege a coletividade contra a tendência de abuso por parte dos governantes. Ao mesmo tempo, expressa reivindicações fundamentais da vida coletiva e fornece princípios destinados a orientar juridicamente a construção do bem comum.

Gonet formula de maneira particularmente precisa uma dessas funções quando descreve a Constituição como um “instrumento jurídico com que a sociedade se premune contra a tendência imemorial de abuso dos governantes”.

Essa passagem prepara o problema histórico que vem imediatamente depois. Se hoje tratamos com naturalidade a Constituição como norma superior, capaz de vincular legisladores, governantes e juízes, isso não significa que essa compreensão tenha existido desde sempre.

Então a supremacia constitucional não é uma ideia evidente?

Não. Esse é precisamente o ponto de partida da seção histórica.

A concepção moderna de Constituição é apresentada como produto do constitucionalismo liberal associado sobretudo às Revoluções Americana e Francesa do século XVIII. O propósito fundamental era conter o poder político para preservar as liberdades. Por isso Gonet recorda o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: uma sociedade em que os direitos não estivessem assegurados e a separação dos poderes não estivesse estabelecida não possuiria Constituição no sentido próprio do constitucionalismo moderno.

Aqui aparece uma diferença que será decisiva durante todo o capítulo.

Uma coisa é existir um documento chamado Constituição. Outra, muito mais exigente, é esse documento possuir força normativa superior, capaz de funcionar como parâmetro jurídico dos atos praticados pelos poderes públicos.

Hoje a segunda afirmação parece quase intuitiva. Historicamente, porém, ela foi construída aos poucos e a muito custo. E essa construção ocorreu de maneira muito diferente na Europa continental e nos Estados Unidos. É por isso que Gonet divide sua exposição nessas duas trajetórias.

Por que a Europa continental demorou a reconhecer plenamente a Constituição como norma jurídica superior?

Porque o constitucionalismo europeu nasceu em um ambiente no qual a luta política contra o absolutismo acabou produzindo enorme valorização da lei e do Parlamento.

Esse resultado não aparece subitamente. Gonet reconstrói uma sequência de autores e acontecimentos para mostrar como foram se formando as ideias de soberania, limitação do poder, separação dos poderes e representação política.

O primeiro personagem dessa reconstrução é Jean Bodin.

O que Bodin acrescenta à formação do constitucionalismo moderno?

Em Os Seis Livros da República, de 1576, Bodin formula uma concepção de soberania segundo a qual o poder do rei é perpétuo e absoluto.

“Absoluto”, entretanto, não quer dizer arbitrariamente ilimitado. Gonet chama atenção para essa diferença. Bodin reconhecia limites relacionados, entre outros aspectos, à distinção entre a pessoa do rei e a Coroa e à impossibilidade de o monarca simplesmente se apropriar dos bens dos súditos.

O ponto decisivo está em outra parte: determinadas matérias fundamentais da soberania — legislar, tributar, declarar guerra e paz, decidir controvérsias em última instância, nomear magistrados — pertencem ao soberano. Embora existam assembleias e magistrados, o poder último continua concentrado no monarca.

Por que isso interessa para uma história da Constituição?

Porque começa a aparecer a ideia de que existe um núcleo fundamental do poder político, qualitativamente diferente das decisões ordinárias. Ainda não estamos diante da Constituição moderna como instrumento de limitação do soberano, mas já existe uma percepção estrutural relevante: certos elementos definidores da autoridade política ocupam um plano distinto da política comum.

E o que Hobbes modifica nesse quadro?

Hobbes preserva a necessidade de um soberano claramente identificável, mas oferece outra explicação para a origem do poder.

Escrevendo após os acontecimentos ingleses de 1649, ele vê na luta entre facções um risco de dissolução do Estado. A comunidade política necessita de uma lei fundamental que identifique o soberano e determine seus poderes essenciais.

Mas, ao contrário de Bodin, Hobbes trabalha com uma fundamentação contratualista. Os indivíduos abandonam a insegurança do estado de natureza e instituem um poder comum para preservar a vida e os bens. Portanto, o poder soberano possui uma origem explicável a partir da decisão dos próprios indivíduos.

Ainda não se chega aqui ao constitucionalismo liberal de poderes juridicamente limitados. Mas duas questões começam a se aproximar: quem detém o poder? e de onde esse poder retira sua legitimidade?

Logo depois, a história inglesa acrescentará um terceiro problema: como impedir que esse poder seja exercido sem contenção?

O que muda com a Revolução Gloriosa e o Bill of Rights?

A Revolução Gloriosa de 1688 e o Bill of Rights de 1689 deslocam o equilíbrio institucional inglês.

O rei permanece titular do Executivo, mas seus poderes deixam de ser concebidos como juridicamente independentes. Não pode legislar autonomamente, impor tributos ou manter determinadas forças militares sem participação parlamentar.

O Parlamento, assim, ascende progressivamente a uma posição de supremacia.

Esse ponto é fundamental para o problema que aparecerá mais adiante. A derrota do absolutismo monárquico não conduziu imediatamente à supremacia da Constituição. Na experiência europeia, conduziu antes à supremacia do Parlamento.

É nesse ambiente que Gonet introduz Locke.

Qual é a contribuição de Locke?

Locke parte da ideia de que certos direitos não são criados pelo Estado. No estado de natureza, os indivíduos já dispõem de posições jurídicas cuja preservação justifica a constituição da sociedade política.

A finalidade dessa sociedade está ligada à proteção da vida e da propriedade. O legislador não cria esses direitos do nada; sua tarefa é aperfeiçoar a proteção de algo que lhe é anterior. Por isso o poder político não pode arbitrariamente eliminar a vida ou a propriedade dos indivíduos.

É aqui que o constitucionalismo começa a assumir um desenho mais reconhecível: o poder estatal existe, mas possui uma finalidade e encontra limites.

Locke também percebe o perigo da concentração funcional. Se as mesmas pessoas fizessem as leis e as executassem, poderiam adaptar as normas aos próprios interesses e se eximir de obedecê-las. A separação entre Legislativo e Executivo aparece, então, como técnica destinada a impedir o poder absoluto.

Mas há uma sutileza que não deve ser perdida.

Locke não formula ainda aquela divisão tripartida que associamos imediatamente à separação dos poderes. Ele distingue Legislativo, Executivo e Federativo; o Judiciário ainda se encontra, em larga medida, compreendido na função executiva. Além disso, não estabelece perfeita igualdade hierárquica entre Legislativo e Executivo.

Enquanto subsiste o governo, o Legislativo ocupa posição superior, justamente porque produz as normas destinadas a reger os demais. O povo possui o poder supremo em sentido último, mas seu poder de substituir ou afastar o Legislativo manifesta-se especialmente quando o governo rompe a confiança que lhe foi conferida.

Isso prepara uma tensão que acompanhará todo o constitucionalismo: como conciliar governo representativo, limitação do poder e soberania popular?

Onde Montesquieu entra nessa construção?

Montesquieu transforma a contenção recíproca do poder em elemento central da liberdade política.

Em O Espírito das Leis, de 1748, prefere o governo moderado: aquele no qual diferentes poderes coexistem sem que um absorva os demais.

Sua concepção de liberdade também é específica. Liberdade política não significa fazer tudo o que se deseja. Ela pressupõe uma ordem jurídica na qual o indivíduo possa fazer aquilo que as leis permitem sem ser arbitrariamente constrangido.

O problema nasce de uma observação antropológica e política: quem possui poder tende a abusar dele. A solução institucional consiste em organizar os poderes de forma que um limite o outro. A conhecida fórmula reproduzida por Gonet é curta: “o poder freie o poder”.

Aqui a separação dos poderes deixa de ser simplesmente técnica administrativa. Sua função é política: preservar a liberdade impedindo a concentração do poder.

Montesquieu distingue Legislativo, Executivo ligado ao direito das gentes e aquilo que chama de Executivo relacionado ao direito civil, que corresponde ao poder de julgar. Dessa construção derivará a clássica divisão funcional do Estado em Legislativo, Executivo e Judiciário.

Até aqui, portanto, o constitucionalismo caminha no sentido de limitar o poder.

Mas é exatamente nesse momento que surge uma força teórica capaz de tensionar toda essa construção: Rousseau.

Por que Rousseau cria um problema para o constitucionalismo liberal?

Porque ele radicaliza a soberania popular.

Em O Contrato Social, de 1762, Rousseau sustenta que a soberania pertence diretamente ao povo. O pacto transforma os indivíduos em corpo político, e a liberdade civil passa a estar ligada à submissão a uma lei que exprime a vontade da coletividade soberana.

O ponto decisivo para nosso estudo está na relação entre soberania popular e Constituição. Rousseau não concebe uma lei fundamental capaz de vincular definitivamente o próprio povo soberano. Os governantes podem e devem ser limitados; o soberano popular, não.

Gonet destaca essa consequência: a Constituição, nessa perspectiva, organiza os poderes instituídos, mas não pode servir como limite último à vontade do povo soberano.

Agora podemos perceber por que a experiência da Revolução Francesa tomará um rumo diferente daquela que, posteriormente, veremos nos Estados Unidos.

Que tensão intelectual a Revolução Francesa recebe?

Duas ideias chegam ao final do século XVIII simultaneamente.

De um lado, o constitucionalismo busca limitar o poder mediante direitos e divisão funcional.

De outro, a soberania popular proclama que o povo é a fonte última da autoridade e não pode ficar aprisionado por um poder externo à sua vontade.

A Revolução Francesa precisa resolver essa dificuldade na prática: se o povo é soberano, como ele manifesta sua vontade?

A resposta será a representação parlamentar.

O povo se expressa politicamente por seus representantes no Legislativo. E, se o Parlamento fala em nome do soberano, começa a parecer contraditório admitir que alguma outra autoridade possa invalidar suas deliberações.

É aqui que a história europeia toma uma direção decisiva.

Como a soberania popular acaba se convertendo em supremacia do Parlamento?

A Revolução Francesa procura destruir o Antigo Regime, não apenas corrigir alguns de seus abusos. Os representantes revolucionários veem no monarca a ameaça imediata à nova ordem. Para enfrentá-lo, fortalecem o Parlamento.

A Constituição de 1791 proclama a separação dos poderes, mas organiza o sistema sob acentuada preponderância legislativa. O veto do rei é apenas suspensivo; o Executivo fica encarregado principalmente de dar execução às decisões normativas. A Constituição de 1795 mantém a primazia parlamentar.

Há uma razão política clara para isso. O Parlamento passa a ser visto como o local no qual se manifesta a vontade popular contra as forças do antigo absolutismo.

E essa valorização institucional repercute sobre o conceito de lei.

A lei já não retira sua força principalmente de seu conteúdo, mas de sua origem. Ela vale porque foi produzida, segundo o procedimento adequado, pelo órgão que representa a cidadania.

A consequência é poderosa: a soberania da nação passa praticamente a se confundir com a soberania parlamentar.

Gonet registra que o Parlamento se torna soberano em dois sentidos. É soberano diante das demais autoridades estatais porque representa o povo; e, ao mesmo tempo, coloca-se acima dos próprios cidadãos no funcionamento ordinário do sistema, porque estes somente expressam juridicamente sua vontade coletiva através da assembleia parlamentar.

É justamente aqui que surge o próximo problema.

Se o Parlamento é soberano, quem protege a Constituição contra o Parlamento?

Naquele modelo, praticamente ninguém.

A supremacia parlamentar é dificilmente conciliável com a supremacia constitucional.

Se o Parlamento representa a vontade soberana, admitir que um juiz anulasse uma lei parlamentar por considerá-la incompatível com a Constituição significaria permitir que uma autoridade não representativa controlasse a própria vontade do povo.

Por isso, na experiência revolucionária francesa, faltou inicialmente um mecanismo institucional eficaz de proteção jurídica da Constituição. Sua defesa era confiada, em termos largamente políticos, ao próprio povo.

Perceba a consequência dogmática: a Constituição existe, mas sua normatividade é enfraquecida justamente diante do órgão que produz as leis.

Essa é uma das ideias mais importantes de toda a primeira parte do capítulo.

Uma Constituição somente possui supremacia jurídica efetiva se houver alguma consequência jurídica para o ato que a contrarie.

O texto ainda não formula isso exatamente nesses termos; a conexão se tornará explícita quando Gonet estudar os Estados Unidos. Mas é a questão que a experiência europeia deixa aberta.

Por que o Judiciário francês não poderia desempenhar essa função?

Porque a concepção dominante da função judicial era extremamente restritiva.

Os revolucionários desconfiavam dos juízes, que poderiam funcionar como centros de resistência à transformação política. O juiz deveria aplicar a lei, não controlá-la politicamente ou substituí-la por sua própria compreensão.

Gonet recorda a conhecida imagem associada a Montesquieu segundo a qual o julgador deveria funcionar como instrumento que pronuncia as palavras da lei. O raciocínio judicial era concebido quase mecanicamente: a lei forneceria a premissa normativa, os fatos constituiriam a premissa concreta e a decisão resultaria da aplicação de uma à outra.

Essa concepção é levada bastante longe.

A França instituiu em 1790 o chamado référé législatif. Quando surgisse determinado problema interpretativo relevante, a questão poderia ser remetida ao Legislativo. A própria interpretação jurídica mais elevada permanecia, portanto, sob forte tutela parlamentar.

A Constituição de 1791 chegou a prever que, depois de reiterados conflitos interpretativos, o tribunal de cassação deveria submeter a questão ao corpo legislativo, cuja solução passaria a vincular o tribunal.

O exemplo tem função argumentativa muito precisa. Ele mostra que a supremacia parlamentar não era uma fórmula abstrata: alcançava a própria estrutura da função jurisdicional.

Nesse ambiente, imaginar um juiz recusando aplicação a uma lei parlamentar por incompatibilidade constitucional pareceria inverter inteiramente a hierarquia institucional.

Qual foi a consequência dessa concepção para a Constituição europeia?

Durante largo período, a Constituição permaneceu juridicamente enfraquecida.

Se o Parlamento não podia ser controlado, a Constituição não funcionava plenamente como parâmetro superior de validade de suas decisões. A lei ocupava o centro operativo do sistema; a Constituição possuía grande significado político, mas dispunha de proteção jurídica insuficiente.

Gonet formula o problema de modo particularmente claro: supremacia parlamentar e supremacia da lei constituíam aspectos de um mesmo fenômeno, pouco compatível com a existência de um instrumento normativo superior ao próprio Parlamento.

Essa situação, contudo, não permaneceria intacta.

O que fez a Europa rever esse modelo?

A confiança na separação formal dos poderes e na supremacia parlamentar começou a se mostrar insuficiente diante das transformações políticas dos séculos XIX e XX.

Com a queda progressiva das monarquias e a expansão do parlamentarismo, Executivo e Legislativo se tornaram politicamente mais próximos. Isso enfraquecia a ideia de que a simples separação entre ambos seria suficiente para proteger as liberdades.

A questão passou a ser outra: quem protegeria os indivíduos contra abusos provenientes do próprio Estado parlamentar e democrático?

No período entre as duas guerras mundiais, esse problema produz o conhecido debate entre Carl Schmitt e Hans Kelsen sobre a guarda e a proteção da Constituição. Gonet apenas sinaliza esse debate neste ponto; ele não o desenvolve integralmente aqui.

A Segunda Guerra Mundial transforma a questão de maneira dramática.

A experiência dos regimes totalitários evidencia que a existência de instituições legislativas e de normas formalmente produzidas não basta para assegurar dignidade, liberdade e direitos fundamentais.

Quando termina o conflito, muda a relação entre Parlamento e Constituição.

Qual é a virada do constitucionalismo europeu no pós-guerra?

A Constituição passa a ser tratada como norma jurídica efetivamente superior, e a Justiça Constitucional assume a função de protegê-la contra os próprios poderes constituídos.

O Parlamento perde a supremacia incontrastável que havia caracterizado grande parte da experiência europeia. Expande-se a jurisdição constitucional. Posteriormente, ela alcança Portugal e Espanha durante os processos de democratização dos anos 1970 e também os países do Leste Europeu após a queda dos regimes comunistas.

Agora aparece uma mudança conceitual decisiva.

O povo continua sendo a fonte do poder, mas sua manifestação jurídica fundamental passa a ser localizada no poder constituinte originário, e não simplesmente nas maiorias parlamentares ordinárias.

Isso permite estabelecer uma diferença qualitativa entre dois momentos:

O poder constituinte cria a Constituição e estrutura juridicamente o Estado. Os poderes constituídos — inclusive o Parlamento — somente existem e exercem competências dentro da ordem que a Constituição estabelece.

Daí decorre a possibilidade de afirmar que uma lei parlamentar contrária à Constituição não representa uma expressão juridicamente válida da soberania, mas uma atuação do poder constituído para além dos limites que lhe foram impostos.

É assim que Gonet fecha a trajetória europeia: a superioridade constitucional passa a ser compreendida a partir da superioridade do poder constituinte sobre os poderes constituídos, e a jurisdição constitucional oferece o mecanismo jurídico capaz de tornar essa superioridade efetiva.

Há aqui uma mudança histórica profunda. A Europa partiu da necessidade de conter o rei, fortaleceu o Parlamento como representante da vontade popular, descobriu depois que o próprio Parlamento também poderia ameaçar direitos e, finalmente, desenvolveu mecanismos capazes de submeter o legislador à Constituição.

Nosso estudo chegou ao fim da primeira grande unidade argumentativa do Capítulo 1: “Na Europa” e “Supremacia do Parlamento e controle de constitucionalidade”. A próxima unidade começa no item “2. Nos Estados Unidos”, em que Gonet apresenta uma trajetória quase inversa: ali, desde cedo, a principal preocupação não será proteger o Parlamento contra o Executivo, mas proteger a Constituição e as minorias contra possíveis abusos do próprio Legislativo. É nesse ambiente que surgirá o judicial review e, posteriormente, o caso Marbury v. Madison.